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          2018-01-28 08:30 来源:文章阅读网

            故为兵之事,在于佯顺敌之意,并敌一向,千里杀将,是谓巧能成事者也。是故政举之日,夷关折符,无通其使﹔励于廊庙之上,以诛其事。敌人开阖,必亟入之,先其所爱,微与之期。践墨随敌,以决战事。是故始如处女,敌人开户,后如脱兔,敌不及拒。

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          【最高额保证】关于最高额保证的保证期间最高额保证属于保证的一种特殊形式,是在最高债权额限度内对一定期间连续发生的不特定同种类债权提供的保证,是银行融资业务中一种较为常用的担保方式。

          相对于普通保证,其适用范围具有特定性、独立性大于普通保证、是约定保证人最高责任限额的有限保证、在未约定期间的最高额保证中,保证人具有单方终止保证合同的权利、保证人责任为期间届满时的责任。

          本文拟对该制度争议焦点之一的保证期间问题作出初步探讨。一、最高额保证保证期间的起算问题之探讨保证期间为根据当事人的约定或者法律的规定,债权人应当向债务人(一般保证情况下)或者保证人(连带保证情况下)通过诉讼或仲裁的方式主张权利的期间。债权人没有在该期间内通过诉讼或仲裁的方式主张权利的,保证人不再承担保证责任。由上述定义可见,保证期间并非仅指保证人依照法律规定或者合同约定承担保证责任的期间,而是保证人能够允许或“容忍”债权人不积极行使权利的最长期间。无论当事人约定了何种保证方式、保证期间长短如何,保证人的保证责任期间都应当从主债务人清偿期届满后开始计算。保证期间只能为保证人的保证责任发生后的一定期间,而不能是保证责任发生前的一定期间,不能与主债务履行期限相同,而只能于主债务履行期届满后开始。对于最高额保证合同中保证人的保证责任期间从何时开始计算的问题,理论和实务界主要存在三种观点。第一种观点认为,最高额保证中的债权人可以在保证期间内随时就每一笔具备条件的债权请求保证人承担保证责任,保证期间自然应当分别从每笔债务的履行期届满之日开始计算。第二种观点认为最高额保证合同的保证责任期间从决算日开始计算。

          第三种观点则认为,最高额保证责任期间的起算不应一概而论,而应区别对待:对决算日前债务履行期已届满债务的保证责任期间可以统一从决算日开始计算;对于决算日之后债务履行期才届至债务的保证责任期间则只能从每笔债务的履行期届满之日再开始计算。

          欲准确把握最高额保证的保证责任起算点问题,不仅要参照保证责任期间起算的一般原理,又要结合最高额保证的一些特别之处。

          第一种观点将最高额保证的保证责任起算点与普通保证的保证责任起算点完全等同,无视最高额保证中保证人对决算日前债务人未清偿的债务余额承担保证责任这一特性,把余额保证责任看成是每笔单独债务保证责任的松散联合,显失妥当。

          第二种观点虽然强调了最高额保证与普通保证在保证责任起算点上的区别,指出了决算日在最高额保证的保证责任期间起算中的重要意义,但忽略了保证责任从主债务履行期限届满后开始计算这一基本原理。

          惟第三种观点笔者较为认同,理由如下:其一,最高额保证的保证责任期间的起算点应在决算日之后。

          一方面,由于最高额保证担保的债权具有不特定性,所以保证人承担责任的前提条件是已对债权进行决算,决算的目的就是使主债务和保证债务得以特定化,否则债权人无法要求保证人承担保证责任,保证责任也就无法开始。

          另一方面,如前所述,最高额保证人对在决算日到来之时,在最高保证额度内对最后债权余额承担保证责任,因而最高额保证所担保的不是多笔债务的简单叠加而是债务整体,保证人所担保的债务最高限额以一定期间届满时实际存在的债务为准。

          所以,最高额保证人的保证责任为决算期届满后的责任,债权发生期内,无论发生多少次债务,也不论债务总额为多大,均不发生保证责任。

          其二,决算日不一定是主债务履行期届满之日。

          发生于决算日之前的主债务,其履行期既可能短于或等于决算期,又可能超过决算期,于后种情况若保证责任期间从最高额保证的决算日开始计算,则是先于主债务履行期届满之日计算保证责任期间,这明显违背了前述保证期间制度的基本原理。

          例如甲公司为乙银行与丙公司之间的连续贷款合同提供最高额保证担保,约定贷款期间为从2007年1月1日至2008年5月31日,最高债权额为人民币1000万元,每笔贷款发放日起满6个月即为到期,届时如丙公司未能履行债务,甲公司对本金、利息等全部债务代为清偿。

          该案例中,2008年5月31日即为决算日,而决算日前所发生的任何一笔债务,债务人履行债务的期限都必然要超过决算日,保证期间显然不能从决算日开始计算。

          二、关于最高额保证保证债务的清偿期——《担保法司法解释》第37条评析《担保法司法解释》第37条规定:“最高额保证合同对保证期间没有约定或者约定不明的,如最高额保证合同约定有保证人清偿债务期限的,保证期间为清偿期届满之日起六个月。

          没有约定债务清偿期限的,保证期间自最高额保证终止之日或自债权人收到保证人终止保证合同的书面通知到达之日起六个月。

          ”该条对最高额保证合同对保证期间没有约定时,保证期间如何确定作出了规定,并于该条特别规定了保证债务的清偿期。

          该司法解释的起草者之一指出,所谓保证债务的清偿期,“是最高额保证合同约定的保证人清偿债务的期间,一般是最高额保证所担保的债务发生截止之日起的一段时间,即决算期后的一段期间。

          ”之所以如此规定,是因为“最高额保证担保的是多笔债务,各债务履行期不一致,最高额保证合同如果没有约定清偿期的,最高额保证合同的保证期间就难以确定。

          ”这一理由令人感到十分困惑,保证债务的清偿期既然是决算期后的一段时间,则很可能保证责任的部分责任期间已于决算日开始计算,为何这里规定保证期间一律从决算日后的一段时间开始计算最高额保证担保的多笔债务履行期不一致,并非未约定保证期间或保证期间约定不明的最高额保证独有的特征,当为所有最高额保证担保的主债务之共性,为何惟针对前一种情形作如此规定保证债务的清偿期与保证期间有何关系笔者认为,最高额保证虽然是保证的一种特殊形式,但也不能任意违背保证的一般规则和原理。

          决定保证期间起算时间点的是保证合同约定的主债务清偿期而非保证债务清偿期。

          但是最高额保证毕竟不同于普通保证,其责任期间的起算不仅取决于主债务清偿期,还受制于保证合同的决算期,即视主债务清偿期为决算日前后分别从决算日和每笔债务的履行期届满之日开始计算。

          而保证债务是否约定清偿期限,与保证期间的起算可谓毫无关系,于最高额保证合同对保证期间没有约定或者约定不明的情形,也无例外。

          若最高额保证合同中约定了保证债务清偿期,其法律后果当为如何笔者认为可从清偿利益的原理对其进行分析。

          在清偿期届至以前,由于债务人提前清偿或债权人提前要求清偿而使对方失去的利益称为清偿期限利益。

          清偿期系为债务人之利益而定者,债务人自债务发生之日起得随时抛弃期限之利益,而为履行;清偿期系为债权人利益而定者,虽未届清偿期,债权人得随时抛弃其清偿期限之利益而请求履行。

          于保证合同中,基于保证合同的债权保障之基本目的,《担保法》第6条、17条、18条已对保证债务的清偿期作出了明确规定,保证合同中若约定保证人清偿债务的期间,在一般保证方式中,则意味着保证人对先诉抗辩权的放弃(保证人约定的保证债务清偿期到来时,可能债权人还未对主债务人提起诉讼或仲裁);而在连带保证方式中,往往意味着债权人对保证人债务履行时间的“优待”(如无此约定则债权人在主债务履行期届至即能向保证人行使请求权)。

          前述两种情形,也可视为保证人、债权人分别放弃了清偿期限利益,于法并无不可。

          根据诉讼时效原理,债权之诉讼时效,自清偿期届至时起,开始进行,保证债权也当如是。

          既然保证合同中约定有保证债务的清偿期间,则债权人对保证人的请求权自清偿期届满时即可行使,其诉讼时效应自保证债务的清偿期届满时起算。

          然而,保证期间的起算点是否因此而顺延若是,则不仅违背了前述保证制度的一般规则和原理,也与《担保法司法解释》第31条“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果”之规定矛盾。

          问题的症结似乎在于,《担保法司法解释》的起草者们一方面认为保证期间不同于诉讼时效,并认为二者起算点也并不相同,但另一方面在该条规定中出现明显的疏忽和矛盾。

          三、担保机构在约定最高额保证的保证期间时应注意的问题最高额保证对将来可能发生的不特定债权提供担保,保证债务的发生不以主债务的有效存在为前提,所以其设立较普通保证更为灵活。

          而且简化了当事人的缔约程序,省却了反复设定和解除担保的繁琐,从而更有利于促进资金融通,增加债务人信用和提高经济效率。

          正因为如此,在经济生活及担保业务中最高额保证有着广泛的适用空间和倍受青睐。

          为规避和防范法律风险,担保机构在约定最高额保证的保证期间时应注意以下问题:第一,须区分最高额保证和数个债权的合并保证。

          前者是对一定期间内发生的债权余额承担保证责任,后者是对数个债权一并承担保证责任,前者的保证期间应根据决算日和债务到期日统一起算,后者则是根据每笔债务到期日分别计算保证期间。

          第二,须明确保证期限的起算日。

          实践中,当担保机构为银行债权提供最高额保证时,若明确约定诸于“主合同项下单笔业务到期日不超过综合授信额度到期日(即决算日)”之类的,则保证期间应一律从综合授信额度到期日起算。

          若约定“主合同项下单笔业务到期日可以超过综合授信额度到期日”,则保证期间的起算存在两种情形:主合同项下单笔业务到期日早于或等于综合授信额度到期日的,保证期间从综合授信额度到期日开始起算;主合同项下单笔业务到期日晚于综合授信额度到期日的,保证期间从主合同项下单笔业务到期日起算。

          第三,须明确约定保证期间。

          根据担保法及其司法解释,保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的,视为没有约定,保证期间为主债务履行期届满之日起六个月;保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的,视为约定不明,保证期间为主债务履行期届满之日起二年。

          然而,实践中保证合同约定保证期间等于主债务履行期限或者至主债务本息还清时为止的也是司空见惯,易使合同目的落空或者陷入比预想更长的保证责任期间。

          第四,须注意保证债务清偿期对保证期间的影响。

          正如上文已分析,保证债务的清偿期与保证期间的起算不应关联。

          但根据现有的法律和司法解释,最高额保证合同对保证期间没有约定或者约定不明但约定了保证债务的清偿期的,保证期间为清偿期届满之日起六个月。

          因此,保证人和债权人约定的清偿或代偿期限,不仅给予保证人一段承担责任前的充分准备和风险化解缓冲时间,还能起到决定保证期间起算日的作用。

          尽管保证债务的清偿期使得保证期间无必要地向后推迟,但毕竟起到了填补合同漏洞的作用,并且相对于其他保证合同的保证期间约定不明即为两年而言,该规定对最高额保证人亦可谓待遇不薄更多精彩内容请进入专题。

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